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非破產清算的缺陷

發布時間:2018年3月7日 威海公司業務律師  
  一、現行制度對公司應進行清算的情形規定得不夠具體
  《民法通則》第40條規定“法人終止,應當進行清算,停止清算范圍外的活動”,第45條“企業法人由于下列原因之一終止:(1)依法被撤銷;(2)解散;(3)依法宣告破產;(4)其他原因”,《公司法》第191條、192條規定了公司自主解散和被撤銷時應進行清算。《企業法人登記治理條例》第33條規定,企業法人被吊銷企業法人營業執照,其債權債務由主管部門或者清算組織負責清理。《中外合資經營企業法實施條例》規定了合營企業解散和清算的相關內容。《外商投資企業清算辦法》規定了外商投資企業清算的具體方式和相關操作規程。但這些應進行清算的情形規定得仍不夠具體,共同點均是指解散應當進行清算,如前述解散是指已成立的公司基于一定的事由而喪失營業能力,是將公司趨于消滅的法律行為,與之涵義相近的還有“吊銷執照”、“撤銷”、“關閉”、“倒閉”、“歇業”、“終止”、“注銷”等詞義,“吊銷”,根據《行政處罰法》的規定,是指公司登記機關在公司違反法律、行政法規時,實施收回、取消其經營資格的行政處罰行為,常與營業執照、執業許可證、經營資質等搭配使用:“撤銷”是指公司上級
  主管部門在其違法時責令關閉,或由于公司處于嚴重經營困難而被主管部門強制撤銷,隨主管部門的意志而定,屬內部行政行為,在公司法及公司登記條例中稱謂為“官令關閉”,“關閉”之義亦如此:“倒閉”就是失敗、垮臺,是指由于公司不能繼續經營下去,被迫停止的情況:“歇業”,即停止營業,是指公司股東自行決定停止經營,歇業是主動的,吊銷是被動的:“終止”,側重于公司不存在的事實狀態:“注銷”側重于公司在登記機關消滅的法律狀態。在上述用語中,“解散”、“吊銷”、“撤銷”只是使公司消滅的一種間接原因,并不是直接代表法人資格消亡,從公司法的有關規定來分析,只有公司登記機關注銷的行為,才是直接決定公司消亡的惟一因素,但以《公司法》為核心并輔以相關行政法規、部門規章為一體化的法律體系中,沒有對上述哪些情報規定應當清算,由誰清算,如何清算,未清算的債務由誰承擔作出明確規定,導致眾多空殼公司怠于清算、虛假清算、胡亂清算、不公平清算,隱瞞和轉移公司資產等行為侵犯債權人的利益的問題大量出現。
  二、現行制度對公司清算組組建規定得較抽象
  在我國公司立法中,清算人稱為“清算組”,這意味著清算人必須由二人以上組成。公司法及破產法律、法規對破產案件清算組的組成規定得較為明確,而公司法規對非破產清算時清算人規定得較簡略籠統,按照《公司法》第191條的規定,在自愿解散的情況下,有限公司的清算組由股東組成,股份有限公司的清算組由股東大會確定人選,逾期不成立清算組進行清算的,債權人可申請人民法院指定有關人員組成清算組,進行清算。但實踐中,如被吊銷營業執照的公司是違反行政法規而受到處罰,這類公司一般誠信度不高,依法進行清算的可能性很小,出現此情形怎么追究責任,又如當公司歇業時,依照191條規定,債權人有權申請法院指定有關人員組成清算組,但清算組經常得不到歇業者的配合,這種依行政手段臨時組合的清算組在實踐中形同虛設,達不到公正有效清算的目的。
  三、現行制度對公司清算后債務的承擔規定得欠完善
  我國公司法有關于清算組的概念,但是沒有非常明確的“清算責任主體”的定義,也沒有完善的公司清算后公司債務承擔人、未清算、無法清算時公司債務承擔人的法律制度。清算組與清算責任主體有明顯的區別,清算組為受清算主體任命、委托或選任具體辦理公司清算事宜的臨時性組織,是公司的代表及執行機關,對內執行清算義務,對外代表(而不是完全頂替、取代)企業法人處理債權債務,是擬制的法人機關,其法律依據是《公司法》第193條“清算組代表公司參與民事訴訟活動”,其訴訟主體仍然是公司,應僅以原公司的資產為限承擔民事責任;但根據高院關于貫徹執行民法通則若干問題的意見(試行)第60條“清算組織是清算企業法人債權、債務為目的而依法成立的組織。它負責對終止的企業法人的財產進行保管、清理、估價、處理和清償。對于涉及終止的企業法人債權、債務的民事訴訟,清算組織可以用自己的名義參加訴訟”,以及高院關于適用民事訴訟法若干問題的意見第193條“企業法人未經清算即被撤銷,有清算組織的,以該清算組織為當事人;沒有清算組織的,以作出撤銷決定的機構為當事人”的規定,即訴訟主體是清算組織,就可能判定以清算人的財產承擔無限責任,這種觀點與《公司法》第193條的規定相違反,這實際上就是清算組的責任與清算后公司債務承擔的責任如何認定,沒有統一的法律規范所造成。
  雖然也有零散規定不同情形下的公司應當有不同的清算人來清算,但對清算人及清算主體在未按規定履行清算義務,應負何種責任,并未明確統一規定,以致現在公司被關閉或解散時,其法定清算人置之不理或相互推諉,法院要么在審理是最多要求清算人對關閉、解散的公司進行清算而已,使得公司債權人主張權利時追索無門,左右為難,要么法院基于調查取證困難,審查和認定主體資格不一,法規也未統一,經常以訴訟主體不適格為由裁判原告敗訴,或執行起來裁決文書卻成一紙空文。正是缺乏明確的法律規定,才導致義務主體有恃無恐,濫用有限公司人格制度,任意損害相關權益人的利益,行不法之舉,賺不義之財。
  此外,非破產清算程序規定過于簡略,不便操作,清算實質內容規定得不詳盡,未建立完整的公司重整制度和債權人會議制度、財務審核等制度,對公司債權人的利益保護缺乏有效的保護。



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